Otra mirada sobre la pensión de alimentos.

Más allá de la necesidad concreta de sostener económicamente a los hijos, la pensión de alimentos es un tema clave puesto que actúa como mantenedora del vínculo imaginario del progenitor no conviviente con estos últimos.

Desde el mismo momento en que el hijo viene al mundo, con independencia de que sea o no deseado o planeado por sus progenitores, aparece en el imaginario simbólico una deuda. Es la deuda que tenemos con las generaciones futuras. La deuda que contraemos por haber contribuido en la llegada de una nueva persona a este mundo. Esta “deuda simbólica” actúa en el inconsciente de todos los padres como la obligación, asumida o no, de procurar sustento y posibilidades de desarrollo al nuevo ser.

Es importante saber que esto sucede incluso cuando el padre no reconoce a la criatura, sólo por la toma de conciencia de haber engendrado un hijo. Cuando esa deuda no se puede satisfacer, bien por negación o rechazo, (por una defensa de otros aspectos claves de su personalidad como la independencia o la dificultad de aceptar un vínculo con la pareja, o por fragilidad psíquica), bien por dificultades prácticas o económicas, se abre una herida en la identidad del progenitor. Es la herida de la ruptura de los vínculos, la herida de la descendencia perdida o negada. Esta fractura es un universal en tanto la conciencia de haber engendrado descendencia marca existencialmente a todo ser humano, inaugurando entre él y el descendiente un vínculo privilegiado y singular que, reconocido o no, antes no existía. Muchos de estos vínculos negados vivirán como heridas, pérdidas o ausencias en las identidades personales de los progenitores.

La pensión de alimentos como figura, con independencia de que su cuantía cubra o no suficientemente las necesidades del hijo, es terapéutica para el progenitor no conviviente, porque le ofrece una herramienta para reparar la deuda por “abandono” que, más o menos, vive en lo profundo de todos aquellos que no participan en lo cotidiano del soporte emocional y práctico a sus hijos.

La pensión de alimentos es terapéutica porque le reconoce en un aspecto básico de su identidad, le permite una reparación sustitutoria, y establece una materialización del vínculo en un plano simbólico. El ser humano no se constituye como tal sino es a través del reconocimiento de otros seres humanos, por tanto a través de los vínculos. La reparación que facilita la pensión es necesaria para descargar psíquicamente la culpa y el desgarro interior que opera cuando por imposibilidad propia o forzada un progenitor se ve alejado del proceso de desarrollo de su descendencia.

En lo cotidiano, la pensión por alimentos es la eterna letanía de muchos padres no convivientes a la hora de saldar las cuentas del rencor con la ex pareja, o de construir una identidad victimista y justificatoria de sus circunstancias de vida, con independencia de que desde lo práctico y concreto los abusos o injusticias en las pensiones puedan tener lugar no pocas veces. La pensión de alimentos permite lavar la posición del progenitor no conviviente frente a la sociedad, la pareja, y el hijo por la desnaturalización que supone el abandono de la descendencia cuando esta todavía necesita cuidados, pero más interiormente permite poner ante uno mismo una cataplasma de antibióticos a la herida infectada de la descendencia perdida o negada.


En sus consecuencias prácticas, en no pocas ocasiones, la pensión de alimentos facilita el mantenimiento de un vínculo mínimo entre el progenitor y los hijos, que posibilita la continuidad de las relaciones con estos hasta una etapa de mayor madurez en que estas relaciones pueden ser asumidas personalmente por los propios hijos. Ofrece por tanto una mayor oportunidad de reconstrucción futura de los vínculos sobre bases nuevas entre padres e hijos ya adolescentes o adultos.

Etimológicamente la palabra patrimonio está vinculada a las riquezas o bienes que se heredan por linaje paterno. Para aquellos que pensamos que efectivamente la mayor riqueza de un individuo es la que no se le puede robar por estar ligada íntimamente a su identidad psíquica y física, el mayor patrimonio es el linaje y por ende la descendencia.

En relación a todos estos aspectos, y más allá de los necesarios componentes de solidaridad intergeneracional, es interesante proponer a los progenitores en proceso de separación una nueva mirada sobre la pensión de alimentos, que transcienda los aspectos economicistas de la misma, para contemplar los beneficios psíquicos e identitarios que sobre uno mismo pone en juego dicha fórmula.

Conflictividad en el divorcio. Las estrategias de género en el reparto de bienes conyugales y la custodia

A lo largo de todas las entrevistas de campo observamos como uno de los factores que más conflicto y violencia generan en el contexto de las crisis conyugales es el tema del reparto del patrimonio, y muy especialmente de la vivienda conyugal, que como nos comentan en la entrevista de Carmen es muchas veces “el único bien patrimonial en que puede consolidar sus ahorros una familia media española.”

Muchos de los sujetos de este estudio coinciden en señalar que la tradicional forma de entender la protección de la familia en el sistema judicial español, esto es garantizar el bienestar y la estabilidad de los menores habidos por la pareja, y por tanto asignar el disfrute de la vivienda al cónyuge a cuya custodia queden, genera efectos perversos en los intereses de los padres (ver entrevista 9, Roberto, abogado).

Así, esta vinculación que secuencia primero la obtención de la custodia, y asocia a esta después el disfrute del patrimonio (vivienda y pensiones), hace de los juicios por divorcio un campo de batalla de donde sólo se puede salir como ganador o perdedor con todos los trofeos en un mismo paquete.

Muchas voces claman por la reforma de una legislación, que aunque globalmente represente la respuesta más sensata para la mayoría de parejas, deja a nivel de individual colas de damnificados, frecuentemente varones, que tras el divorcio pierden los hijos, la casa, les queda aún hipoteca que pagar y pensiones por alimentos, además de la necesidad de alquilar una vivienda propia, y enfrentan así un futuro de difícil recuperación y viabilidad económica.

Es por tanto común que, como nos comenta la trabajadora social de este estudio, la primera batalla en el divorcio sea por la casa, y la casa va asociada a los hijos, y su consecuencia (tanto para ellos como para ellas) es muchas veces la posibilidad de recuperarse económicamente en un futuro, y tener algo que ofrecer a la prole o con lo que diseñar una nueva vida.

Es en relación con esto que podemos entender mejor el tema de las “demandas perversas” en las solicitudes de custodia compartida. Porque aunque bajo la fórmula de custodia compartida pueden darse muchas alternativas de asignación de la vivienda (que se quede para los hijos y los padres roten, que se quede con el padre que pase más tiempo con ellos, que se venda, que se alquile....) en este tipo de solicitud se puede mantener la esperanza de no perder el control o el uso del bien.

Así, las consecuencias perversas relacionadas con estos intereses y la custodia compartida pueden quedar reflejadas en los siguientes comentarios a partir de las entrevistas de campo:

(padre- varón- caso 6), -

"todo el mundo sabe que el que tiene la custodia tiene el piso, (en off: y así te puedes imaginar que para ellas es muy tentador prescindir del otro progenitor), con las cosas así no quiere compartir custodia ni dios"

De modo que se atribuye frecuentemente a muchas mujeres el hecho de que llegada una situación de desencuentro el piso es para ellas un patrimonio más valioso que el padre.

(padre- varón- caso 2)

“Si claro, es verdad que hay padres que la piden para no perder el piso, aunque te tengan que tocar los hijos”.

(los hijos como “ocupas”, no necesariamente deseados o asumidos por los padres pero que van en el lote, un mal menor ante perder la propiedad del inmueble)

(padre- varón caso 6)

“¿Qué proporción de padres se interesarían de tener información, por esta fórmula de custodia con sus derechos y responsabilidades?
- Si separa Ud. el tema económico del propio de la separación , no lo sé, cada vez hay más padres implicados en la educación de sus hijos. Si la custodia compartida implica tener acceso a la mitad de los bienes, iba a haber colas...”

Estas voces proponen también que el estado no deje a las familias solas a la hora de resolver las consecuencias de las crisis que afectan a los menores, sino que se implementen medidas de apoyo social relativas a facilidades de acceso a la vivienda para los progenitores solos con menores a su cargo, de alquileres preferentes o subvencionados, así como fondos de garantía sobre el pago de pensiones (como en Francia donde después el estado se encarga de cobrar al progenitor moroso), que reduzcan las situaciones de precariedad de los custodios con hijos (madres frecuentemente), de modo que un día se pueda desvincular legalmente la liquidación de la sociedad de gananciales, y posteriormente decidir sobre los temas de custodia de forma independiente, como medida para rebajar la conflictividad en crisis de divorcio.

Hablamos de cambios legales y sociales que implicarían una ampliación de nuestro estado de bienestar que todavía no han sido asumidos en nuestro país, pero que están detrás de las correcciones a la desigualdad y a las injusticias individuales que se ceban con muchos progenitores que padecen separaciones contenciosas.


Entre tanto y frente a esta situación la solución que dan los juzgados actualmente, siguiendo la ley en el sentido expresado de asignación de los recursos de la pareja para garantizar la protección del menor, tiene un enfoque tradicional y conservador, y así, el sujeto con más probabilidades de obtener la custodia suele ser la madre (95% en datos de 2005) dado que además uno de los criterios fundamentales para esta asignación, a falta de acuerdo de los cónyuges, es el estudio pericial del “cómo se hacía antes para cuidar de los hijos” con vistas a evitar inestabilidad a los menores, y como sabemos aquí los varones tienen pocas oportunidades de sacar adelante su opción, ya que en muchas ocasiones su anterior relación con los hijos no les avala.

Por otra parte las cifras cantan, los datos cualitativos de este estudio indican que no más de un 25% (en el mejor de los casos) de los padres colaboran en los cuidados cotidianos de los hijos, y, como dijimos, menos de un 8% de custodias son solicitadas por varones sumando procedimientos tanto contenciosos como de mutuo acuerdo.


Más allá de la facilidad para culpabilizar el comportamiento y expectativas de cada uno de los géneros ante el divorcio, es manifiesto que nos situamos en un contexto de cambio social rápido, en el que las estructuras sociales, culturales y jurídicas están en un proceso de ajuste acelerado para intentar adecuarse a los cambios actuales que afectan a la infraestructura económica. Teniendo especial protagonismo la salida masiva de la mujer al mercado de trabajo y la desintegración de los mecanismos de protección social que representaba “la familia para toda la vida”. Frente a todo esto, el movimiento masculino hacia la incorporación de su rol de “padre cuidador” como parte de su identidad, si bien real, está siendo mucho más lento.


A la hora de juzgar estaríamos ciegos si no entendiéramos que no hay otra violencia que la desigualdad (como dice Galtung), de modo que esa violencia coactiva jurídica que se ejerce sobre los hombres con lo que muchos valoran como un “tratamiento desventajoso en la separación”, no es otra cosa que un efecto corrector con el que se intenta compensar las consecuencias de la pobreza estructural femenina en esta sociedad. Y no es que este mecanismo, que aparentemente “protege generalmente las mujeres en los divorcios”, se implemente para restituir un cierto grado de justicia social entre géneros, sino que se puede entender que a las mujeres se les aplica un beneficio coyuntural de modo que su pobreza no repercuta de un modo destructivo ni las incapacite para poder seguir haciéndose cargo de las nuevas generaciones de hijos, que pese al divorcio deberán seguir cuidando.

Sabemos que esta pobreza estructural relativa de las mujeres, que es también un modo de violencia social, tiene que ver con su menor capacidad de empleabilidad, su mayor índice de paro, su 30% de diferencia salarial a igualdad de puesto de trabajo, su concentración en puestos de inferior categoría, y su menor disponibilidad en el mercado de trabajo por asumir muchas veces en solitario (aunque a veces en compañía es igual) la carga de la crianza de los hijos, ancianos y discapacitados, con la cantidad de horas productivas que se requieren para ello.

Por todas esas causas las mujeres tienen globalmente un menor acceso a la riqueza económica en el conjunto de la sociedad, y todo el engranaje funciona en un cierto equilibrio mientras se mantienen dentro del matrimonio tradicional, o sea mientras un hombre se ocupa de ellas y aporta en dinero y protección lo que recibe a modo compensatorio en servicios y atenciones.

Pero cuando se hace la crisis en la estructura familiar, la sociedad organiza mecanismos que aseguren la viabilidad económica, educativa y afectiva de las nuevas generaciones afectadas por las rupturas, y puesto que los hombres, por razones culturales y sociales, no ven asumible o interesante (en términos mayoritarios) la idea de apartarse del mercado de productos y servicios que confieren valor económico, para emplearse en el mercado de los afectos y cuidados, cuya producción no tiene valor sino afectivo, estos suelen optar en las situaciones de divorcio por una estrategia de mantenimiento del rol tradicional masculino.

Este rol tradicional implica ser penalizados en lo económico, antes que afrontar, de un lado una perdida aunque sea parcial de disponibilidad en el mercado de trabajo (que les implicaría el cuidado de los hijos), y de otro una pérdida de identificación con la figura masculina imperante de “hombre proveedor” .

Y aunque sabemos que esos roles estrechos se han empezado a flexibilizar, y que hoy no son pocos los padres jóvenes que están integrando una faceta de cuidadores de su prole, normalmente en apoyo de sus parejas, también es claro que la opción de hacer de eso una ocupación exclusiva por parte de un varón está muy penalizada socialmente.

De modo que en las estrategias tradicionales de género frente a los divorcios, el modo de hacer el reparto de capitales, se ha orientado habitualmente en España en el sentido de asegurar, para ellas, capital acumulado durante la vida en común, (fundamentalmente en valores inmuebles) y parte de los recursos generables por la fuerza de trabajo futura de la expareja, con los que seguir manteniendo a los hijos. Y para ellos, libertad, y disponibilidad de tiempo en el mercado de trabajo, y por tanto la posibilidad de seguir generando capitales y reconstruir una vida sin dependientes a su cargo (en cuanto a dedicación física).

Esta situación que está empezando a cambiar por la incorporación de la mujer al trabajo, sus dificultades para compaginar vida laboral y familiar, la ampliación de roles masculinos queriendo jugar un papel en la vida familiar, y muchas veces su posibilidad de dedicación en base situaciones de paro, o de descentralización laboral (con nuevos empleos que se pueden realizar de un modo flexible o desde el propio domicilio); todo esto, que conduce a pensar que estamos rompiendo lentamente la tradicional división laboral de roles, está sin embargo dejando por el camino a muchas parejas, que no representando el prototipo de funcionamiento tradicional, necesitarían en sus divorcios unos “trajes a medida”, en los que la custodia compartida puede ser una oferta más a considerar bajo un nuevo patrón de cuidado de los hijos por los dos miembros de la pareja.

Vemos por tanto esta figura como una figura de futuro, que representa una avanzadilla innovadora en un contexto de mayor igualdad social, pero cuyas bondades, cómo dicen la mayoría de los entrevistados de este estudio, sólo pueden hacerse realidad en un marco de respeto y de comunicación entre lo padres, y bajo unas condiciones mínimas de igualdad real y económica que no deje espacio para el resentimiento y la violencia entre la expareja.

La custodia compartida y el reparto de tiempo con los menores

La custodia compartida pretende evitar la catalogación de progenitores “ganadores” y “perdedores”, o de primera y de segunda, colocando a ambos padres en un reconocimiento de igualdad de derechos y deberes respecto a sus hijos. Pero al final la cuestión se concreta en el tiempo que pueden compartir los hijos con cada uno de los progenitores, y asociado a esto cómo pueden ambos padres estar presentes en la educación y toma de decisiones cotidianas en los asuntos relacionados con los hijos.
Para lograr el objetivo de que cada uno de los padres acepte que el otro ocupe ante el hijo el lugar que le corresponde, no tendría que ser un problema que el reparto del tiempo entre ambos no sea escrupulosamente preciso. Cuando se vive juntos, en una dinámica aceptada por todos, llevar las cuentas al detalle debería dejar de ser importante. Sin embargo esto tiene más trascendencia de lo que parece. Es el caso que plantean muchas asociaciones de padres, que lo reclaman hasta las últimas consecuencias (puesto que los progenitores tienen los mismos derechos, también debe ser equitativo el reparto del tiempo del hijo al 50% con ambos) lo contrarío sería para ellos ir en contra de la paridad que la Custodia Compartida promueve. Sin embargo, en esta observación tan puntillosa corremos el riesgo de convertir a la custodia compartida en un instrumento de revancha, y desviarla de su objetivo, que sería permitir que el hijo tenga el mismo contacto con sus dos progenitores.
Algunos jueces estiman que el hijo debe pasar el 50% con ambos, y si esto no puede darse, entonces prefieren optar por algo que consideran más apropiado que es el derecho de visitas ampliado. En este sentido también una alternancia que contemple un reparto de tiempos del 65-35% con los progenitores podría suponer una formula razonable que lesa permitiera a todos un contacto periódico saludable, y entonces lo que queda aquí es una diferencia conceptual sobre si eso se otorga como custodia compartida, o como régimen de visitas ampliado, en el que la semántica de la segunda atribución remite a la inferioridad de un padre sobre el otro. En Québec, por ejemplo se empieza a considerar compartida cuando el hijo pasa al menos un 40% de su tiempo con uno de sus progenitores.
El tema del reparto de tiempos tiene una incidencia importante en relación a las edades de los niños. Así Poussin y Lamy, a partir de estudios realizados en Francia establecen que “el ritmo de la custodia compartida debe adaptarse a la edad del hijo y a sus necesidades. En este sentido se considera que a los bebés y niños más pequeños no les va bien el régimen de custodia paritaria, y que los padres deberían optar por un sistema en el cual el bebé viva más tiempo en casa de uno de los progenitores, con separaciones iniciales más bien cortas. Esto tiene que ver con la necesidad de facilitarle la creación de vínculos afectivos, y de construcción de la figura principal de apego, ya que se sabe que el bebé no tiene la capacidad física para acordarse del progenitor del que se ha separado unos días atrás, y por el contrario si tiene una memoria sensitiva que le hace percibir que sus referencias habituales han cambiado”. La paridad y las separaciones más largas parecen fórmulas interesantes en el caso de los adolescentes. Pero volviendo al tema de los niños más pequeños. ¿Podemos hablar de una custodia compartida con una residencia mayoritaria con un progenitor y separaciones inicialmente más bien cortas?. ¿Es entonces la figura de la custodia compartida más bien un reconocimiento moral que un hecho que pueda materializarse por ejemplo en un contexto de hijos de corta edad?. ¿La entienden los jueces así en España?
Personalmente como mediadora he llevado recientemente un caso con un reparto regular de tiempos de un 65-35%, y con un importante y sincero compromiso de ambos padres en compartir la toma de decisiones cotidianas en la vida de los hijos, tal y como habían hecho estos hasta el momento de la separación. Con motivo de facilitar la aprobación del convenio regulador por el juez, el caso se presentó como de residencia prioritaria con la madre, y pernoctas con el padre que suponían hasta un 35% del tiempo mensual. La pareja no solicitó una custodia compartida, aunque en su acta de acuerdos de mediación establecían de modo muy detallado su voluntad de hacer frente de modo compartido a todas las responsabilidades inherentes a la parentalidad. ¿Hubiera sido este caso bien aceptado en el juzgado como custodia compartida, en este espíritu claro de coparentalidad? Mi pretensión es que las entrevistas de este estudio me ayuden a aclarar estos puntos y los márgenes y capacidades de incidencia desde la mediación en informar a los padres sobre los distintos escenarios potenciales.
Las gran variedad de fórmulas de reparto temporal con las que los hijos pueden compartir su tiempo con los padres bajo este régimen de custodia encuentran su correlato de aplicación en función de las características y circunstancias de los niños. Especialmente, y como ya hemos visto en el caso de los bebés, la variable edad tiene una importancia decisiva en el diseño de reparto de los tiempos. El tema de los bebés en custodia es un quebradero de cabeza en relación a la adecuación de los tiempos.
Los experimentos de Harlow hicieron pasar de una concepción de la oralidad, y por tanto de la fuente de alimentación materna, como elemento básico en la creación de la figura fundamental de apego, a poder construir esta en relación con el individuo que otorga la protección (recodamos lo del monito de felpa...), lo que creó una oportunidad para el padre. Desde esta visión, la posibilidad de que los padres aprendan habilidades protectoras con los bebés les habilita para llevar adelante su proceso de vinculación temprana al hijo y les otorga la oportunidad de constituirse también en figura principal de apego. De ahí quien deduce que la primacía otorgada a la madre tiene mucho que ver con la costumbre social a lo largo de la historia tanto o mas que con la necesidad del hijo. Estos autores admiten pues que el bebé puede desarrollar varios vínculos afectivos principales con la madre y con el padre, y de ahí que la ley francesa no ponga un límite de edad para la custodia, y que el tema dependa más de la constatación de cómo ha sido la construcción de los vínculos afectivos del bebé con sus padres. El conflicto se plantea entre la necesidad de fijar una custodia que permita al bebé crear con el padre el vínculo más temprano posible sin que esto suponga destrozar el que tiene con su madre, tomando en cuenta que los bebés no tienen capacidad de memoria y pueden vivir separaciones prolongadas y repetitivas como pérdidas consecutivas con las huellas consecuentes. Muchos psiquiatras infantiles prefieren ser precavidos y proteger a los bebés de idas y venidas. Parece ser que para los bebés lo realista no es empezar por repartos de tiempo al 50%. Una propuesta de psiquiatras infantiles franceses para niños menores de 1 año es la de visitas paternas dos o tres veces en semana en períodos de 4 horas. Incrementando a partir del año en el paso de dos noches seguidas en semana en casa de su padre, y con incrementos mayores en la etapa escolar. Los recién nacidos son caso particulares que todavía no han sido bien evaluados en su respuesta a estas fórmulas. Precisamente en estos casos hay quien considera que la mediación remitida por el juez sería un protocolo incesante para contar con elementos que garanticen la buena disposición y que ayuden a los padres a establecer propuestas sensatas. Obviamente esta remisión de casos por parte del juez atenta contra el principio de voluntariedad de la mediación, que haría de estos unos casos un tanto particulares pero para los que habría que sopesar la idoneidad del servicio que puede prestar una mediación en estas condiciones.
En el caso de los niños de preescolar los calendarios usados en mediación con pastillas de colores para los días ayudan a los niños en su comprensión del tiempo que van a pasar con ambos padres. En la edad de primaria el ritmo de media semana o una semana con cada progenitor es normalmente bien aceptado. Con los adolescentes se pueden alargar los períodos a etapas de por ejemplo quince en quince días para evitar trasiegos de los artículos y enseres que suelen acompañar a estos e imposiciones rutinarias que siempre encuentran resistencia a estas edades. Las circunstancias de vida de los adolescentes presentan particularidades que suelen resolverse mejor en mediación que a propuesta del juez.
El reparto semanal da pie a sistemas con días fijos a la semana para cada progenitor y días variables (por ejemplo los fines de semana y los miércoles) que pueden realizarse de modo alterno. Este sistema ofrece un ritmo que permite crease hábitos fijos tanto para los hijos como para los padres.
También entre los más mayores los períodos largos, cuatrimestrales o entre dos vacaciones escolares permiten huir de la rutina de los traslados. Hay que tener también en cuenta los casos de custodia compartida no paritaria donde otras variantes son posibles.
Además están los que optan por repartos anuales incluso con cambios de país. Reservados para los hijos más mayores exigen mucha flexibilidad por parte del adolescente. En ocasiones estos cambios no son tan drásticos y representan repartos por cursos escolares que intentan atender a necesidades escolares o educativas del niño, que en función de diferentes etapas y el sexo del hijo se consideran mejor cubiertas por uno u otro de los progenitores en cada momento. Así encontramos con cierta frecuencia casos de chicos, en mayor medida varones, que llegada la adolescencia bien ellos o bien las madres estiman que ha llegado la hora de pasar un periodo de tiempo en convivencia con el padre. Como el caso de Rubén en la entrevista nº 3 en anexo.

Entrevista sobre la custodia compartida a una Mediadora Familiar

SEXO: Mujer
ACTIVIDAD PROFESIONAL: Mediadora familiar
ORGANISMO O SERVICIO PUBLICO O PRIVADO: Trabaja indistintamente en ambos
AÑOS DE EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD: Desde 19891.

1,¿Qué nivel de conocimiento hay en su colectivo sobre la figura de la custodia compartida (aspectos legales, fórmulas de implantación o desarrollo de la figura....)?
- Yo creo que no demasiado, los mediadores estamos deseando una custodia compartida porque creemos que va a favorecer a los niños y puede mejorar los problemas y conflictos de las pareja , pero tendríamos que tener algunas reflexiones y algún estudio mayor sobre el tema de la custodia compartida, pienso.
2. ¿Y entre los usuarios de su servicio..?
- Igual, es decir, normalmente cuando la pareja viene a mediación casi siempre viene con la idea ya tomada, o sea, la madre es la que quiere quedarse la guardia y custodia de los hijos, y el padre no suele poner ninguna pega. Aunque últimamente los padres más jóvenes, ya sabiendo que la ley les permite, desde la reforma de 2005 que se ha promocionado un poco más, esto de la custodia compartida, pues ya preguntan, y bueno, se les aconseja, se les dice, se mira el interés de los hijos, pero ya se va viendo esto un poco más.
3. ¿De que edades estás hablando?
- Pues desde los treinta años
4. ¿Qué es lo que aporta esta figura incorporada en la última reforma del divorcio?
- A mi me parece muy importante que haya aparecido esta figura en el código civil. Hablando con compañeros abogados, ellos opinan que no está muy bien contemplada. Es decir que está como estaba, que aunque ha habido una reforma, que se ha quedado como estaba inicialmente, o sea que se han cambiado las palabras pero que sigue todo estando lo mismo. Yo pienso que no, aunque ellos sabrán mejor, pero yo opino que es muy bueno que por lo menos haya aparecido esa figura, porque por lo menos se ha divulgado un poco más la posibilidad de que los hombres pueden pedir también la guarda y custodia igual que las mujeres, porque socialmente estaba muy mal visto que una mujer no tuviera la custodia de los hijos. Aún así la custodia compartida me parece que beneficia muchísimo más ese transcurrir por la separación y después esa cooperación como padres. Ahora, el peligro que yo veo es que no haya unas normas iguales dentro de la familia, es decir que la madre tenga unas normas y unos límites diferentes con los hijos y el padre no esté de acuerdo, y entonces ahí surjan problemas.
Hay otro problema que creo que se debe de contemplar y es el tema de que los niños deben vivir cerca del centro escolar tanto con el padre como con la madre. O sea, que se deben dar siempre una serie de facilidades o de facultades para que estos niños puedan estar bien y no tengan ningún otro problema añadido. Por tanto como decía este abogado compañero con el que algunas veces tenemos supervisiones, en alguna manera “se les ha dejado hacer lo mismo que se hacía antes”, y se está igual de difícil que antes.
5 ¿Qué quieres decir, incluso la gente que tiene custodia compartida?...
- Creo que mayoritariamente los que tienen custodia compartida están muy contentos, lo que pasa, el problema, es que a veces es difícil obtenerla porque se pide que el padre y la madre convivan más o menos cerca, que estén cerca del colegio de los hijos, en fin una serie de circunstancias que faciliten la vida de los niños posterior a esa separación, en esa convivencia que van a tener, y entonces eso hace un poco difícil el que normalmente los jueces accedan a que ambos padres compartan la guarda y custodia.
6. Qué grado de implantación / concesión de la misma considera más adecuado en nuestra sociedad actual (por defecto, a petición de un progenitor, a petición de ambos, con o sin acuerdo, en ningún caso....)
- Yo creo que siempre sería mejor para el tema del conflicto y del duelo por el que están pasando las parejas, que ambos pidieran la guarda y custodia compartida, y que estuvieran de acuerdo, por supuesto, porque cuando no están de acuerdo una guarda y custodia compartida no es beneficiosa para los hijos.
7. Desde su opinión personal ¿En qué medida estamos preparados socialmente para una implantación por defecto de este sistema de guarda de los niños afectados por separaciones y/o divorcios.
- Yo creo que no estamos preparados, como ya he dicho antes socialmente es la madre quien se ha quedado siempre al cuidado de los hijos y no se ve demasiado bien que no los tenga. Creo que hay que trabajar mucho desde los colegios, desde las propias familias el cambiar un poco esta situación, y que se vea que es tan normal que tenga el padre la custodia como la madre. Sobre todo en estos momentos en que los padres están tan implicados en la crianza de los hijos.
8. ¿Qué tipo de casuísticas son las que se encuentra más habitualmente en su servicio tras la demanda de custodias compartidas?, Me explico, haciendo prácticas en Logroño, en los juzgados de familia, con la trabajadora social, pude revisar casos, y me comentaban que lo que se encuentran allí mucho son intereses secundarios de tipo vivienda y pensiones, detrás de muchas peticiones de custodia compartida. ¿En mediación te encuentras esos casos, o son más bien de otro tipo?
- No, no, no. Es cierto que la vivienda es un tema que está ahí, y muchos hombres suelen decir: “me quedé sin nada, después de que me separé, me echaron de casa, me quitaron a los hijos, a la mujer (cuando ella se va con otro hombre o encontró otra pareja),” pero en mediación, como trabajamos por el beneficio de los hijos y demás, siempre detectamos si esto es así, si es sincero. Normalmente lo que se quiere es estar cerca de los hijos y compartir con ellos igual que la madre. De todos modos no se están dando demasiados casos. Ahora hay alguno que viene preguntando, pero al principio, como socialmente estaba estipulado, y se sabía que el padre no iba a obtener la custodia, pues no la pedían.
9. ¿Cuáles son los peligros o utilizaciones perversas más susceptibles de estar implicadas en la petición de custodia compartida?. Hablo de las tendencias y organizaciones que trabajan sobre la idea de que los cambios en niños muy pequeños, con rupturas constantes de la convivencia afectan a la formación de la figura materna o paterna de apego, por ejemplo cuando se dan cambios semanales en niños muy pequeños.
- Bueno, desde la psicología todas las escuelas no están de acuerdo tampoco. O sea que todos los temas son a estudiar. Yo en cualquier caso, la guarda y custodia compartida la veo también desde unas periodos más largos. No creo tampoco que existiera ningún problema para los niños
¿Te refieres a periodos de edad?
- No me refiero a períodos de tiempo. Tú me has hablado de cambios semanales. Entonces yo creo que a lo mejor sería más beneficioso períodos más largos, por ejemplo, una época escolar con uno y otra con otro, de modo que haya una cierta continuidad. En cualquier caso no sabemos lo que puede pasar porque tampoco está muy regulado, ni tampoco investigado, así que todo lo que se hable es por hablar, yo creo.
10. ¿Qué peligros fundamentales considera que este régimen de custodia puede ocasionar en el desarrollo de los niños?
- A mi me parece que a los niños les viene muy bien estar con su padre y con su madre indistintamente del tiempo, y lo que si es importante, más allá del tiempo, aunque yo crea que es mejor un período más largo, es que los padres estén de acuerdo. Que los niños no vean que el padre dice una cosa y la madre lo contrarío. Que el padre no hable mal de la madre y la madre no hable mal del padre. Es decir que haya una cooperación entre padres y que los límites se vea que uno pone los mismos límites que el otro. Es decir, que las normas sean claras.
11¿Y qué ventajas le ve desde el punto de vista de la evolución saludable de los niños que crecen de este modo?
- A mi me parece que tiene todas las ventajas, y que permitiría que los niños vieran que hay una equidad, es decir, puedo estar con papá y con mamá. Lo ideal no es una rigidez, 3 días con uno, 3 días con otro, sino que los niños vean que independientemente que les corresponda con uno u otro, pues que pueden intercambiarse y no ocurre nada. Eso sería bonito. Yo creo que es un poco una utopía. Pero……
12. ¿Cree Ud. que hay familias que estando preparadas para este modelo de custodia no la solicitan por desconocimiento, falta de información, o falta de incentivación de los sujetos sociales implicados en las separaciones (jueces, abogados, trabajadores sociales...).
- Totalmente. Totalmente, sí.
13. Entonces Ud cree que habría una proporción de gente que sí podría funcionar en este modelo. Desde su conocimiento de los casos de divorcio. ¿Qué proporción de padres ( a) varones, b) mujeres) considera que se interesarían, de tener suficiente conocimiento de esta posibilidad, por esta formula de custodia con todos sus derechos y responsabilidades?
- Interesarse yo creo que se interesarían todos. Solicitarlo después y ver si eso pudiera ser compatible es otra cosa. Pero interesarse por saber y conocer, y ver que efectivamente ambos tienen una igualdad, creo que todo el mundo estaría interesado. De hecho se debe plantear cuando vengan a mediación, ¿conocen Uds que regímenes de custodia existen?, Pues hay este, el otro..., y después que ellos decidan, como siempre.
14. ¿Cómo prevé el futuro de la Custodia Compartida en España?,
- Pues de momento igual que estamos, no creo que evolucione demasiado, creo que va a evolucionar muy despacito, pero me gustaría que evolucionara bien.
Pero hay muchos grupos de presión trabajando en esto. Activistas de todo tipo
- Yo pienso que sí, que hay demasiados grupos de presión, tanto por la parte feminista como por la otra parte.
15 La custodia compartida le parece más….
A) Una posibilidad cuya demanda se generalizará a partir de la evolución hacia una sociedad más igualitaria
B) Una propuesta que será siempre minoritaria ya que siempre son una minoría de padres los que desean implicarse en ese grado en la crianza de los hijos.
- Me gustaría pensar en la A)
16. ¿Qué representa hoy en día en mayor medida la “batalla social por la custodia compartida”?, ¿ qué es lo que hay detrás?.A) Una toma de conciencia y una mayor sensibilización hacia los derechos de los menores a ser atendidos por las dos figuras parentales.B) Una presión social hacia la recuperación de la figura del padre.C) Un episodio más de la guerra de los sexos (padres contra madres, luchas de poder del hombre contra poder de la mujer).
- Me gustaría pensar que es la A). Pero exacto, exacto, eso de la guerra de los sexos. Pero fíjate, yo pienso que los padres tienen hoy mucha menos fuerza que las mujeres en estos momentos. Hoy las mujeres tenemos mucha más fuerza política y social que los hombres.
17. ¿Qué sentimientos tiene más frecuentemente como profesional cuando se enfrenta a un caso de custodia compartida? ( interés por algo que en principio considera positivo, curiosidad por lo poco ordinario, duda por lo complejo del caso, prevención frente a posibles demandas “perversas”...)
- Pues justo las dos cosas, interés y prevención.
18. Desde su desempeño profesional, ¿es partidario de que esta figura se fomente, que evolucione lentamente conforme cambia la sociedad, o más bien que se tenga la máxima actitud garantista en el desarrollo de este modelo.?
- Creo que se debe de fomentar. Aunque fomentar con todas las garantías legales, pero fomentar.
18. ¿Qué condiciones deben darse para una custodia compartida saludable?
- Pues es importante que los domicilios estén cercanos, que las normas de los dos padres sean coherentes, que pongan los mismos límites, que haya una cooperación entre ellos. Que el colegio esté cerca, que los amigos también. Es decir que haya una voluntad de hacerlo en equipo.
19. ¿Qué puede aportar la mediación familiar en este contexto?
- Tanto nos gustaría aportar. Yo creo que puede aportar en primer lugar información, un espacio para la reflexión, ayuda para que vean lo mejor para sus hijos, y a partir de ahí es la decisión de ellos.
20. ¿Hasta que punto considera que un acuerdo de los padres en mediación expresando su voluntad de compartir custodia responsablemente, debe ser tenido en cuenta por encima del hecho de que la situación familiar no reúna todos los requisitos favorables (ejm. cambios de barrio (semanales o quincenales), de ciudad año a año, distintos horarios familiares).
- A mi me gustaría que se pudiera hacer, lo que pasa es que tendríamos que tener en cuenta que iba a ocurrir después si esas circunstancias que tu mencionas son límites, es decir, si viven demasiado lejos, si no va a poder convivir con los amigos, a mi me parece que esas circunstancias se pueden dar para que haya una custodia compartida también, lo que ocurre es que puede ser que el fiscal no piense lo mismo, que el juez no piense lo mismo, o que incluso sea perjudicial para el chaval, y esto lo tendríamos que ver caso a caso, porque no todos los casos son iguales.
- Es que en Francia se han dado casos en ciudades distintas incluso
- Yo siempre digo que el cambiar a los niños de ciudad o los cambios frecuentes no les perjudican. Yo he conocido personas sometidas a cambios frecuentes por el trabajo de los padres que hoy son profesionales brillantes. De modo que lo más importante es el amor. Las normas coherentes. Que no se desdigan, que cooperen y como dije al principio lo importante es investigar qué está pasando en otros países. Hay mucho campo aquí.
- Si pero el tema de custodia compartida en otros países parece que no te refieres a lo mismo porque cambia el concepto, la aplicación, los límites, y son difícilmente comparable las situaciones.
- Exacto, también qué es lo que se entiende por custodia compartida.
- Claro, la propia concepción del objeto a investigar.

mediación y custodia

En el nombre del padre.
La custodia compartida en España, 2007

Por Isabel Ajamil

La reforma de la ley del divorcio de 2005 abre en nuestro país la posibilidad de otorgar la guardia y custodia de los hijos a ambos progenitores. Además del caso de solicitud por mutuo acuerdo, la redacción de la ley comprende una excepción que capacita al juez a otorgarla a demanda de uno sólo de los progenitores. El debate está servido. Comienzan a llegar lentamente algunas sentencias .

Esta fórmula de guarda y custodia puede empezar a modificar el panorama tradicional de una inmensa mayoría de custodias otorgadas a las madres (95%, fundamentalmente a causa de las escasísimas solicitudes de custodia en exclusiva para el padre). Su implantación representa una revolución, tanto en los aspectos sociales como jurídicos de la familia, y teniendo en cuenta que el divorcio tiene hoy una extensísima incidencia, estamos hablando de una auténtica revolución social.

La aplicación de esta medida presenta grandes dificultades prácticas y de control de su eficacia, y no está exenta de polémica en tanto afecta globalmente a muchos ámbitos como son los derechos de los menores y el ejercicio de su defensa, los derechos individuales de los progenitores, el reparto de poderes, cargas y privilegios entre los dos géneros, y en definitiva la idea de familia que se impone en la sociedad con toda su carga política e ideológica. Detrás de todo ello, padres comprometidos y oportunistas, intereses materiales y emocionales, víctimas y beneficiarios de derechos.

La custodia compartida se incardina en el centro mismo de un momento de transformación social que toca a la distribución del poder en su estado más básico. El derecho del hijo a poder convivir con sus dos progenitores El poder de disfrutar e influir sobre el bien más preciado al alcance de la vida humana: los hijos. El poder para ejercer la parentalidad, como rasgo inalienable de la propia identidad desde que se concibe. El poder de seguir influyendo en la vida del ex a través de los hijos...

Hay quien dice que la custodia compartida es un concepto político pero falaz en si mismo, que aparenta perseguir objetivos que pueden resolverse (y de hecho actualmente se resuelven) con un régimen de comunicación y visitas amplio, flexible, y compensado, sin originar los problemas prácticos que la custodia compartida genera, y que detrás de su demanda existen frecuentemente otros tipos de intereses, muchas veces económicos, vinculados a mantener la vivienda familiar, eliminar el pago de alimentos y obtener ventajas fiscales.

Hay quien opina que los hijos, que deberían ser beneficiarios de la fórmula que mejor defienda sus derechos, pueden acabar siendo las víctimas de una cotidianeidad en contienda y desencuentro.

Algunas organizaciones como l´Enfant d`abord en Francia, señalan la necesidad de seguridad del niño, y los prejuicios que la falta de referencia fija puede ocasionar en su desarrollo evolutivo. A partir del análisis de experiencias vividas negativamente ilustran una fórmula que, desde su punto de vista , está pensada más para dar satisfacción a los padres, que buscando el bienestar y los derechos de los niños. En esto coinciden algunas posiciones feministas y asociaciones de mujeres.

Desde el punto de vista de la evolución social bien se puede argumentar que esta es una fórmula para sociedades maduras, que quizá aún no somos, y que, en cualquier caso, la custodia compartida no debería darse en situación de conflicto, y por tanto en ausencia de acuerdo. Si observamos el panorama judicial, una mayoría de implicados, jueces, fiscales, y muchos abogados consideran que este tipo de sentencias son de difícil control, y sólo son aptas para aplicar en algunos casos en que se planteen condiciones muy favorables y garantistas.

Entre tanto avanza el clamor de los padres separados y divorciados. Muchos opinan que por fin se abre la vía a una paternidad responsable, y se restituye la igualdad de derechos entre ambos géneros frente a situaciones de separación o divorcio. Consideran que la custodia compartida proporciona al hijo la oportunidad de crear un vínculo con su padre, que a diferencia del maternal tiene menos impronta biológica, y que sólo se consolida con los hábitos y el tiempo compartido. Algunas asociaciones de padres se organizan y extienden sus lobbys con el fin de presionar a los partidos políticos en la reforma de la ley, buscando que, al igual que en otros países, la formula compartida de custodia se institucionalice por defecto en España.

No sólo muchos hombres apelan cotra lo injusto del tratamiento judicial de las custodias y el declive del rol paterno en la familia actual. Recientemente una ministra neozelandesa declaró que la pérdida del ejercicio de la figura paterna es la mayor patología social del siglo XXI. Por su parte jueces como María Sanhauja y algunos sectores del feminismo publican artículos en favor del reconocimiento de esta "tercera vía" que supone la custodia compartida.

Si hacemos el paralelismo con la famosa frase con la que Clara Campoamor defendió el sufragio femenino en las cortes españolas “la libertad se aprende ejerciéndola”, podemos pensar que quizá la paternidad también se aprende fomentando el ejercicio de la misma, y así la custodia compartida tiene, no sólo el valor de garantizar derechos, sino también una actuación preventiva de promover la responsabilidad en el cumplimiento de los deberes parentales y de educar en la convivencia y en la negociación.

¿Podemos avanzar en este camino sin que los hijos sean los que paguen la factura de la transformación de la institución familiar?. Dada de hecho la situación de crisis de la familia. ¿Hasta que punto puede ser la custodia compartida una posibilidad que ayude a sus integrantes a vivir en positivo las transformaciones del núcleo familiar, el ideal de modelo bajo el cual los hijos puedan enfrentar una ruptura que minimice las pérdidas, aquel en que su interés es puesto por delante del de dos progenitores, que adaptan su nueva vida post-marital haciendo frente mancomunadamente a sus responsabilidades con los hijos?

Para Jacqueline Phélip, la implantación en Francia de la ley de 2002, que permite este modelo de custodia en situaciones de falta de acuerdo, ha tenido lugar bajo influencia política de los grupos de presión, y obviando deliberadamente numerosos estudios sobre los trastornos ocasionados por las disfunciones en la constitución de la figura de apego maternal o primaria de los niños sometidos a este régimen. Trastornos, asociados al maltrato psicológico, que según diversos autores mostrarán toda su crudeza en los años venideros, cuando se evidencien las disfunciones en la personalidad de una parte importante de niños de la actual generación que ha sufrido esta experiencia.

Frente a todas estas posiciones tan contradictorias, para un mediador en formación la figura de la custodia compartida podría parecer la metáfora de la mediación en si misma. El ideal. El techo máximo de la parentalidad compartida que la mediación promueve. El paradigma de la equidad, el respeto, la convivencia, la solución negociada. Al igual que la tarea de mediación “la custodia compartida es una tarea de cambio. Una tarea contracultura” (Cárdenas 1998). Una visión que va contra lo establecido o lo usual, y que se puede abrir camino en los juzgados por la voluntad de las partes de escoger un modelo alternativo. Más en este camino también hay perversiones.

¿En qué medida, en la sociedad española actual, su implantación amplia el abanico de respuestas saludables en las situaciones de ruptura, o por el contrario colocamos nuevas trampas en la ya de por sí difícil tarea de asumir una ruptura familiar?

¿Se puede considerar una reforma de la ley para una implantación por defecto de este régimen de custodia?. ¿Hasta que punto es arriesgado establecer por defecto un régimen sin contemplar consideraciones como la edad del menor, la proximidad geográfica, los hábitos previos de custodia y las posibiliades de entendimiento entre los padres?

A tenor de lo sucedido en países vecinos como Francia e Italia, el debate sobre qué tipo de custodia defiende mejor el interés superior del menor, no ha hecho más que empezar.