mediación y custodia

En el nombre del padre.
La custodia compartida en España, 2007

Por Isabel Ajamil

La reforma de la ley del divorcio de 2005 abre en nuestro país la posibilidad de otorgar la guardia y custodia de los hijos a ambos progenitores. Además del caso de solicitud por mutuo acuerdo, la redacción de la ley comprende una excepción que capacita al juez a otorgarla a demanda de uno sólo de los progenitores. El debate está servido. Comienzan a llegar lentamente algunas sentencias .

Esta fórmula de guarda y custodia puede empezar a modificar el panorama tradicional de una inmensa mayoría de custodias otorgadas a las madres (95%, fundamentalmente a causa de las escasísimas solicitudes de custodia en exclusiva para el padre). Su implantación representa una revolución, tanto en los aspectos sociales como jurídicos de la familia, y teniendo en cuenta que el divorcio tiene hoy una extensísima incidencia, estamos hablando de una auténtica revolución social.

La aplicación de esta medida presenta grandes dificultades prácticas y de control de su eficacia, y no está exenta de polémica en tanto afecta globalmente a muchos ámbitos como son los derechos de los menores y el ejercicio de su defensa, los derechos individuales de los progenitores, el reparto de poderes, cargas y privilegios entre los dos géneros, y en definitiva la idea de familia que se impone en la sociedad con toda su carga política e ideológica. Detrás de todo ello, padres comprometidos y oportunistas, intereses materiales y emocionales, víctimas y beneficiarios de derechos.

La custodia compartida se incardina en el centro mismo de un momento de transformación social que toca a la distribución del poder en su estado más básico. El derecho del hijo a poder convivir con sus dos progenitores El poder de disfrutar e influir sobre el bien más preciado al alcance de la vida humana: los hijos. El poder para ejercer la parentalidad, como rasgo inalienable de la propia identidad desde que se concibe. El poder de seguir influyendo en la vida del ex a través de los hijos...

Hay quien dice que la custodia compartida es un concepto político pero falaz en si mismo, que aparenta perseguir objetivos que pueden resolverse (y de hecho actualmente se resuelven) con un régimen de comunicación y visitas amplio, flexible, y compensado, sin originar los problemas prácticos que la custodia compartida genera, y que detrás de su demanda existen frecuentemente otros tipos de intereses, muchas veces económicos, vinculados a mantener la vivienda familiar, eliminar el pago de alimentos y obtener ventajas fiscales.

Hay quien opina que los hijos, que deberían ser beneficiarios de la fórmula que mejor defienda sus derechos, pueden acabar siendo las víctimas de una cotidianeidad en contienda y desencuentro.

Algunas organizaciones como l´Enfant d`abord en Francia, señalan la necesidad de seguridad del niño, y los prejuicios que la falta de referencia fija puede ocasionar en su desarrollo evolutivo. A partir del análisis de experiencias vividas negativamente ilustran una fórmula que, desde su punto de vista , está pensada más para dar satisfacción a los padres, que buscando el bienestar y los derechos de los niños. En esto coinciden algunas posiciones feministas y asociaciones de mujeres.

Desde el punto de vista de la evolución social bien se puede argumentar que esta es una fórmula para sociedades maduras, que quizá aún no somos, y que, en cualquier caso, la custodia compartida no debería darse en situación de conflicto, y por tanto en ausencia de acuerdo. Si observamos el panorama judicial, una mayoría de implicados, jueces, fiscales, y muchos abogados consideran que este tipo de sentencias son de difícil control, y sólo son aptas para aplicar en algunos casos en que se planteen condiciones muy favorables y garantistas.

Entre tanto avanza el clamor de los padres separados y divorciados. Muchos opinan que por fin se abre la vía a una paternidad responsable, y se restituye la igualdad de derechos entre ambos géneros frente a situaciones de separación o divorcio. Consideran que la custodia compartida proporciona al hijo la oportunidad de crear un vínculo con su padre, que a diferencia del maternal tiene menos impronta biológica, y que sólo se consolida con los hábitos y el tiempo compartido. Algunas asociaciones de padres se organizan y extienden sus lobbys con el fin de presionar a los partidos políticos en la reforma de la ley, buscando que, al igual que en otros países, la formula compartida de custodia se institucionalice por defecto en España.

No sólo muchos hombres apelan cotra lo injusto del tratamiento judicial de las custodias y el declive del rol paterno en la familia actual. Recientemente una ministra neozelandesa declaró que la pérdida del ejercicio de la figura paterna es la mayor patología social del siglo XXI. Por su parte jueces como María Sanhauja y algunos sectores del feminismo publican artículos en favor del reconocimiento de esta "tercera vía" que supone la custodia compartida.

Si hacemos el paralelismo con la famosa frase con la que Clara Campoamor defendió el sufragio femenino en las cortes españolas “la libertad se aprende ejerciéndola”, podemos pensar que quizá la paternidad también se aprende fomentando el ejercicio de la misma, y así la custodia compartida tiene, no sólo el valor de garantizar derechos, sino también una actuación preventiva de promover la responsabilidad en el cumplimiento de los deberes parentales y de educar en la convivencia y en la negociación.

¿Podemos avanzar en este camino sin que los hijos sean los que paguen la factura de la transformación de la institución familiar?. Dada de hecho la situación de crisis de la familia. ¿Hasta que punto puede ser la custodia compartida una posibilidad que ayude a sus integrantes a vivir en positivo las transformaciones del núcleo familiar, el ideal de modelo bajo el cual los hijos puedan enfrentar una ruptura que minimice las pérdidas, aquel en que su interés es puesto por delante del de dos progenitores, que adaptan su nueva vida post-marital haciendo frente mancomunadamente a sus responsabilidades con los hijos?

Para Jacqueline Phélip, la implantación en Francia de la ley de 2002, que permite este modelo de custodia en situaciones de falta de acuerdo, ha tenido lugar bajo influencia política de los grupos de presión, y obviando deliberadamente numerosos estudios sobre los trastornos ocasionados por las disfunciones en la constitución de la figura de apego maternal o primaria de los niños sometidos a este régimen. Trastornos, asociados al maltrato psicológico, que según diversos autores mostrarán toda su crudeza en los años venideros, cuando se evidencien las disfunciones en la personalidad de una parte importante de niños de la actual generación que ha sufrido esta experiencia.

Frente a todas estas posiciones tan contradictorias, para un mediador en formación la figura de la custodia compartida podría parecer la metáfora de la mediación en si misma. El ideal. El techo máximo de la parentalidad compartida que la mediación promueve. El paradigma de la equidad, el respeto, la convivencia, la solución negociada. Al igual que la tarea de mediación “la custodia compartida es una tarea de cambio. Una tarea contracultura” (Cárdenas 1998). Una visión que va contra lo establecido o lo usual, y que se puede abrir camino en los juzgados por la voluntad de las partes de escoger un modelo alternativo. Más en este camino también hay perversiones.

¿En qué medida, en la sociedad española actual, su implantación amplia el abanico de respuestas saludables en las situaciones de ruptura, o por el contrario colocamos nuevas trampas en la ya de por sí difícil tarea de asumir una ruptura familiar?

¿Se puede considerar una reforma de la ley para una implantación por defecto de este régimen de custodia?. ¿Hasta que punto es arriesgado establecer por defecto un régimen sin contemplar consideraciones como la edad del menor, la proximidad geográfica, los hábitos previos de custodia y las posibiliades de entendimiento entre los padres?

A tenor de lo sucedido en países vecinos como Francia e Italia, el debate sobre qué tipo de custodia defiende mejor el interés superior del menor, no ha hecho más que empezar.